In juni schreef ik voor deze webstek het artikel ‘Hooggerechtshof op het spel voor Republikeinen’. De Supreme Court, het federaal Hooggerechtshof van de Verenigde Staten, had net enkele arresten gewezen waarmee het de conservatieve zaak een aantal nederlagen toediende. Dit was opvallend, aangezien een meerderheid van de 9 opperrechters benoemd werd door presidenten uit de Republikeinse stal: één door George H.W. Bush, twee door diens zoon, George W. Bush, en twee door Donald J. Trump, de huidige president.

Tegenpool

Ik ging eveneens in op de rol die rechterbenoemingen zouden spelen tijdens de presidentsverkiezing later dit jaar. Ruth Bader Ginsburg, voorgedragen door de Democratische president Bill Clinton, werd bij naam genoemd. Dat gebeurde niet op basis van sinistere voorkennis, maar met de sterfelijkheid van iedere mens, opperrechter of niet, in gedachten: Ginsburg had reeds een gezegende leeftijd bereikt en verbleef de voorbije jaren geregeld in het ziekenhuis. Op 18 september overleed de rechter-rockster aan de gevolgen van pancreaskanker, waardoor een vacature vrijkwam voor de positie van Associate Justice of the Supreme Court of the United States.

Een vacature waarvoor de Republikeinse president Trump nog een viertal maanden een kandidaat kan voordragen. Een voordracht die vervolgens door de Senaat dient te worden goedgekeurd. In die kamer zwaaien de Republikeinen van Senator Mitch McConnell de plak. De idee dat Donald Trump, de baarlijke duivel voor links Amerika, een rechter zou installeren die de ultieme tegenpool is van de progressieve Ginsburg, was, gelet op de vergevorderde leeftijd van die laatste, de voorbije jaren steeds een worst case scenario voor zowat de helft van het land. Het was trouwens een publiek geheim dat Ginsburg weigerde op pensioen te gaan omdat ze Trump geen derde rechter gunde. Nu lijkt dit toch de realiteit te worden.

En president Trump, die ziet zijn kans schoon om de Amerikaanse jurisprudentie voor decennia een beslissend conservatieve wending te geven.

Paniek

Onder Democratische kiezers en partijleiders heerst ondertussen paniek. Zij weten immers dat zij, wanneer puntje bij paaltje komt, over geen enkel (wettelijk) middel beschikken om hun Republikeinse tegenhangers tegen te houden. De Senaat, het orgaan dat uiteindelijk zijn fiat moet geven aan de uiteindelijke Trump-kandidaat, wordt immers bevolkt door meer Republikeinen (53) dan Democraten (47).

Tot niet zo gek lang geleden dienden kandidaat-rechters nog op de steun van 60 van de 100 senatoren te rekenen, een supermeerderheid dus. Daar bracht toenmalig Democratisch senaatsleider Harry Reid in 2013 verandering in door deze supermeerderheid voor alle niet-opperrechters af te schaffen. Daarmee was het hek van de dam. Toen in 2017 duidelijk werd dat president Trumps kandidaat voor het Hooggerechtshof Neil Gorsuch onvoldoende – dus geen 60 – senatoren overtuigde, elimineerde de Republikein Mitch McConnell deze supermeerderheid ook voor opperrechters.

Het directe gevolg van dit steekspel is een toenemende polarisatie rond rechterlijke voordrachten, in het bijzonder wanneer Senaat en Witte Huis door dezelfde partij gecontroleerd worden. Het is immers niet langer broodnodig senatoren van de andere politieke partij te overtuigen. Een één-tweetje tussen de president en senaatsleider van dezelfde partij (Barack Obama en Reid respectievelijk Trump en McConnell) volstaat. Neil Gorsuch werd opperrechter dankzij de steun van 54 senatoren. Brett Kavanaugh, president Trumps volgende kandidaat, kon maar rekenen op de support van 51 senatoren. Ginsburgs kandidatuur werd in 1993 nog goedgekeurd met een stalinistische meerderheid van 96 senatoren.

Optimale timing

De vraag van één miljoen luidt dan ook als volgt: zal de president nog voor verkiezingsdag een nieuwe opperrechter installeren? Het antwoord op deze vraag is niet zo eenvoudig of eenduidig. Een optimale timing is immers wat Team Trump zal nastreven.

Trumps overwinning in november is allesbehalve gegarandeerd. De president zou zijn ‘stille nalatenschap’ kunnen regelen door de belangrijkste rechtbank in het land snel-snel een pro-Trump meerderheid te geven. Een meerderheid die initiatieven en besluiten van Republikeinse presidenten, gouverneurs en parlementen genegen zal zijn. Ook zou de president op een goed blaadje komen te staan bij conservatieve kiezers die niet meteen onder de indruk waren van, bijvoorbeeld, de federale respons op de coronapandemie of de Black Lives Matter-rellen. Een derde opperrechter voor verkiezingsdag: de verkiezingsadvertenties schrijven zichzelf.

Over de tong

Anderzijds zou het vanuit tactisch oogpunt geen slecht idee zijn om enkele potentiële vervangers voor Ginsburg over de tong te laten gaan, maar de formele nominatie en senaatsprocedure uit te stellen tot na de verkiezing (maar voor de inauguratie in januari indien Trump verliest). Het zou een prima motivator zijn voor de Republikeinse basis om in november op te dagen voor de president. Is de rechter al benoemd, dan valt die specifieke beweegreden weg. Is dat niet zo, dan neemt het conservatieve electoraat beter geen kansen. Wie weet wat Trump doet als hij verliest? Misschien verliest hij wel interesse in de juridisch-conservatieve zaak. En wil u écht dat risico nemen?

Door de installatie af te ronden voor verkiezingsdag haalt Trump evenwel ook de angel uit een potentiële motivator voor zijn tegenstrever; het zijn immers niet enkel Trump-kiezers die zich het lot van het Hooggerechtshof aantrekken.

Uit een Pew Research-peiling van augustus bleek dat 64 procent van de bevraagden nominaties voor de Supreme Court als een belangrijk issue zag, dit nog voor er sprake was van een vacature. 5 procent meer Biden-kiezers dan Trump-kiezers gaven aan veel belang te hechten aan de samenstelling van de SCOTUS. Dit percentage zal de komende weken ongetwijfeld bij beide partijen de lucht inschieten. Maar dat net The Notorious RBG haar zitje op het spel staat, zou progressieven dat tikkeltje meer kunnen aanzetten tot een Democratische stem in november.

Barack Obama

Democraten schuimbekken ondertussen al bij de idee van een pronkende Trump die een nieuwe kandidaat-rechter aan het Amerikaanse volk voorstelt. De naam Merrick Garland zal u daarbij geregeld horen vallen.

Toen begin 2016 de oerconservatieve opperrechter Antonin Scalia overleed, nomineerde toenmalig president Barack Obama de rechter Merrick Garland om diens positie in te vullen. McConnell, ook toen al baas in de Senaat, weigerde hoorzittingen te organiseren en Garlands kandidatuur in overweging te nemen.

Strikt juridisch was daar niets mis mee. De vereiste goedkeuring van de Senaat houdt immers het recht in om een voorgedragen kandidaat niet in overweging te nemen wegens imbuvable. Nu was Obama verstandig genoeg om geen onervaren of bijzonder progressieve kandidaat te nomineren; dat zou de Republikeinen in de Senaat te veel munitie hebben gegeven. Met de mild gemanierde Garland poogde hij het Republikeinse leiderschap te overtuigen dat zijn kandidaat het minstens verdiende in overweging te worden genomen. In de loop van het proces zou Team Obama dan consensusgezinde Republikeinen in swing states onder druk zetten. McConnell had daar geen oren naar en negeerde Garland.

Garland Doctrine

Maar heel wat Republikeinen gingen de mist in door een bredere doctrine te promoten die hen nu zuur opbreekt. Zij stelden dat het ongepast was om in het midden van een verkiezingsjaar een lame duck president – een president wiens opvolger weldra gekozen wordt – dergelijke belangrijke beslissing te laten nemen. Het was aan diens opvolger om de volgende rechter in het Hooggerechtshof aan te wijzen. Dat McConnell geen klein risico nam door de benoeming van Scalia’s opvolger door te schuiven naar de volgende regering mag duidelijk zijn. Garland was een compromisfiguur, geen Ginsburg. Een president Hillary Clinton had ongetwijfeld een progressievere jurist(e) naar voren geschoven.

De Garland Doctrine zal de Republikeinse meerderheid in de Senaat er evenwel niet van weerhouden om Trumps kandidaat een levenslange benoeming toe te kennen. Meer dan waarschijnlijk wordt deze kandidaat trouwens een kandidate: Amy Coney Barrett, federaal rechter en voormalig hoogleraar in de rechten aan de katholieke Notre Dame universiteit. En met die nominatie zou Trump een fameuze knuppel in het hoenderhok gooien. Barret is op vele vlakken immers de anti-Ginsburg…

Harry Reid

Wanneer nomineert Trump een opperrechter?