Op vele punten beantwoordt het Gaza-arrest (Zuid-Afrika vs Israël) van het Internationaal Gerechtshof, 26 januari 2024, aan wat kon worden verwacht. Om te beginnen omdat op een aantal essentiële basisvragen is geantwoord wat iedereen zelf kan zien. De vraag bijvoorbeeld of er een geschil is waarover Israël de kans heeft gehad om met Zuid-Afrika standpunten uit te wisselen. Of de vraag of Zuid-Afrika de hoedanigheid heeft om in deze zaak op te treden. Of de vraag of de Palestijnen als beschermde groep onder het genocideverdrag vallen. Of de vraag of er een risico bestaat op onherstelbare schade en of de gevraagde maatregelen een dringend karakter hebben. Dit zijn eigenlijk punten waarover nauwelijks juridische meningsverschillen kunnen bestaan.

Dat ligt helemaal anders met de vraag of de ingeroepen rechten ‘plausibel’ zijn. Dat zijn ze alleen als er in hoofde van Israël sprake kan zijn van een expliciete bedoeling om de beschermde groep mensen, geheel of gedeeltelijk, uit te roeien.

De bedoeling genocide te plegen

Omdat het Genocideverdrag van 1948 de enige basis is die in deze zaak aan het Hof rechtsmacht kan verlenen, is een positief antwoord op die vraag essentieel opdat het Hof de zaak zou kunnen behandelen. Als het (enkel) zou gaan om oorlogsmisdaden of misdaden tegen de mensheid, is het Hof immers niet bevoegd. Daarover zijn er immers geen verdragen waarin beide landen de rechtsmacht van het Hof hebben erkend.

Voor voorlopige maatregelen is het evenwel niet nodig dat de bedoeling genocide te plegen wordt aangetoond. Dat is pas voor (veel) later, wanneer het Hof over de grond van de zaak uitspraak zal doen. Voor een uitspraak te gronde ligt de drempel heel hoog: van genocide kan alleen sprake zijn als dat kan worden afgeleid uit een gedragspatroon waarvoor genocide de enig mogelijke verklaring is.

Voor voorlopige maatregelen ligt de drempel veel lager: het volstaat dat de ingeroepen rechten ‘plausibel’ zijn. Als dat niet het geval is, wat Israël bij hoog en bij laag beweert, is er ook geen basis voor voorlopige maatregelen. Het is het Statuut van het Hof dat aan het Hof de bevoegdheid verleent om voorlopige maatregelen te nemen. En het Hof heeft die in 2001 bindend verklaard.

De Oegandese rechter Sebutinde

Alleen de Oegandese rechter Sebutinde heeft gestemd tegen alle voorlopige maatregelen bevolen door het Hof. Volgens haar is het geschil tussen Zuid-Afrika en Israël niet juridisch maar politiek en kan het alleen worden geregeld door onderhandelingen in goede trouw. Zij wijst erop dat niet Israël maar Hamas deze oorlog is begonnen. Volgens haar wordt de genocidaire bedoeling tegengesproken door 1) Israëls aanvallen op wettige militaire doelen in Gaza, 2) het waarschuwen van burgers door pamfletten, radioboodschappen en telefoonoproepen, en 3) het faciliteren van humanitaire bijstand. De omvang van het lijden in Gaza wordt, zegt Sebutinde, niet verergerd door een genocidaire bedoeling van Israël, maar door de tactiek van Hamas om zijn troepen in te zetten midden de burgerbevolking.

De door Zuid-Afrika aangehaalde verklaringen werden volgens haar buiten hun context geplaatst of verkeerd begrepen, betreffen bijna altijd Hamas en niet het Palestijnse volk als dusdanig, en werden door de Israëlische regering zelf in hoge mate bekritiseerd. Gezien de hartelijke betrekkingen die Zuid-Afrika blijkt te onderhouden met de leiders van Hamas, zou die regering moeten worden aangemoedigd om haar invloed aan te wenden om de overblijvende gijzelaars onmiddellijk en onvoorwaardelijk vrij te laten. De mening van rechter Sebutinde is juridisch verdedigbaar. Maar, als het Hof die mening zou zijn gevolgd, dan zou in ruime kring de verontwaardiging zeer groot zijn geweest.

De Chinese rechter Xue en de Duitse rechter Nolte

Terecht verwijst de Chinese rechter Xue naar het arrest van het Hof in de Zuidwest Afrika zaak. Daarin heeft het Hof destijds (1966) met een zeer nipte meerderheid geweigerd uitspraak te doen omdat het van oordeel was dat Ethiopië en Liberia geen juridisch belang hadden om in deze zaak op te treden. Dit heeft geleid tot overweldigende kritiek die het aanzien van het Hof jarenlang heeft aangetast.

De Duitse rechter Nolte meent dat Zuid-Afrika niet heeft aangetoond dat de Israëlische militaire operatie wordt gevoerd met een genocidaire bedoeling. Hij meent zelfs dat een aantal door Israël genomen maatregelen het minstens plausibel maken dat dit niet het geval is. Maar op grond van een aantal – op zijn minst hoogst dubbelzinnige – verklaringen van Israëlische gezagdragers, met inbegrip van militairen, meent hij dat een werkelijk en imminent risico op onherstelbare schade van de rechten van Palestijnen onder het Genocideverdrag niettemin plausibel is.

Voorlopige maatregelen

Als voorlopige maatregelen vroeg Zuid-Afrika dat Israël onmiddellijk zijn militaire operaties in en tegen Gaza zou opschorten en geen stappen zou ondernemen om zijn militaire operaties verder te zetten. Het Hof wijst er evenwel op dat de maatregelen die het beveelt, niet identiek hoeven te zijn met wat wordt gevraagd. Het Hof beveelt dat Israël alle mogelijke maatregelen moet nemen om te voorkomen dat handelingen worden gepleegd die door het Genocideverdrag worden beoogd en moet verzekeren dat zijn militairen geen enkele van die handelingen begaan.

Deze maatregelen worden bevolen door een indrukwekkende meerderheid van de rechters (15 tegen 2). Er mag worden verondersteld dat een (eenvoudige) meerderheid van de rechters bereid moet zijn geweest tot verdergaande maatregelen, zoals een staakt het vuren. Maar het Hof heeft wijselijk besloten dat niet te doen om zo het gezag van het arrest te vergroten. Anders zouden meerdere afwijkende stemmen de kracht van het arrest ongetwijfeld hebben afgezwakt. De grote meerderheid van stemmen vergroot de kans dat de bevolen maatregelen zullen worden uitgevoerd en dat Israël zal blijven deelnemen aan de behandeling van de zaak ten gronde.

De Israëlische ad hoc rechter Barak

Zoals de Israëlische ad hoc rechter Barak heeft opgemerkt, heeft het Hof Israël herinnerd aan de bestaande verplichtingen uit het Genocideverdrag. Tezelfdertijd heeft het Hof – met een nog indrukwekkender meerderheid (16 tegen 1) – bevolen dat Israël maatregelen moet nemen om aanzetten tot genocide in Gaza te voorkomen en te bestraffen, en om dringend noodzakelijke basisdiensten en humanitaire bijstand te verschaffen ter verbetering van de levensomstandigheden van de Palestijnen in Gaza.

Bezorgd om de ongepaste en vernederende taal van sommige Israëlische gezagdragers, steunde ook ad hoc rechter Barak de maatregel over het aanzetten tot genocide, in de hoop dat dat dit de spanningen zal verminderen en schadelijke retoriek zal ontmoedigen. Om de gevolgen van het gewapend conflict voor de meest kwetsbaren te verlichten, steunde hij ook de oproep tot het verlenen van humanitaire bijstand, een verplichting op grond van het internationaal humanitair recht.

Tot slot benadrukt het Hof dat alle partijen gebonden zijn door het internationaal humanitair recht en doet het een oproep de gijzelaars onmiddellijk en onvoorwaardelijk vrij te laten. Dat er maar veertien dagen liggen tussen de pleidooien en het bevelschrift is een krachttoer die het Hof ten zeerste siert.

Sebutinde

Het Internationaal Gerechtshof over Gaza: een wijs arrest