Antonin Scalia en de strijd tegen de vergrendeling

Op 13 februari overleed in Amerika de wellicht bekendste rechter uit het hooggerechtshof, Antonin Scalia. Onze media waren er snel bij om hem zwart te maken en een totaal vertekend beeld te geven van zijn methode en rechterlijke opinies. Scalia was immers een conservatief denker, en dus moest natuurlijk in de verf worden gezet hoezeer hij zich zou hebben verzet tegen allerlei progressieve ‘rechten’ zoals abortus, homohuwelijk en tutti quanti. Daarmee wordt verwezen naar de ‘dissenting opinions’ die Scalia uitsprak bij een aantal ‘progressieve’ arresten van het Hof. De vraag die in die arresten aan bod kwam, was echter helemaal niet of dergelijke rechten mochten worden ingevoerd, de vraag was of ze uit de grondwet zelf voortvloeien en dus in alle staten van de VS en op alle niveaus moeten worden ingevoerd. Scalia was van oordeel dat wanneer dergelijke rechten niet in de Grondwet zijn opgesomd, dit niet de bevoegdheid van rechters is, maar van de wetgever. Scalia verzette zich daarmee tegen de doctrine van de ‘levende Grondwet’, die inhoudt dat rechters niet enkel de rechten moeten doen eerbiedigen die beoogd werden bij het afkondigen van de Grondwet maar dat rechters daaraan een ‘evolutieve interpretatie’ moeten geven in het licht van de opvattingen die vandaag het mooi weer uitmaken. Een opvatting die ook gretig wordt toegepast door het Mensenrechtenhof in Straatsburg dat rechten erkent die manifest niet beoogd werden door de staten toen zij het Mensenrechtenverdrag afsloten.

De precieze opvatting van Scalia wordt overigens zelfs door diegenen die het probleem wel hebben begrepen, nog vaak miskend: men schrijft dat hij altijd de voorkeur gaf aan de historische bedoeling van de wetgever, de original intent. Maar Scalia was van oordeel dat bij wetten – en ook de Grondwet – men niet op zoek moet gaan naar de bedoeling van de auteurs, maar naar de normale betekenis van de tekst zelf. Hij herinnert eraan dat een wet zijn gelding niet haalt uit het gezag van een persoon maar wel doordat er collectief een akkoord is bereikt over een tekst. Wat telt is het akkoord dat bereikt werd en niet de motieven van de leden van de vergadering, die nogal kunnen verschillen. Dat akkoord wijzigen vereist volgens Scalia dat de daartoe bevoegde organen volgens de geëigende procedure beslissen om dat te doen (naargelang het geval kan dat het volk zelf zijn in een volksstemming dan wel een representatief orgaan als het parlement); die bevoegdheid komt niet toe aan de rechter maar aan de wetgever. Scalia heeft dan ook in zijn rechterlijke opinies nooit geschreven dat de wetgevende macht – en in de federale structuur van Amerika meestal die van de deelstaten – die rechten niet kan invoeren, maar enkel dat de rechter ze niet kan opleggen. Dat getuigt vooral van een gehechtheid aan de democratie. Scalia’s originalism was de reactie op de verregaande wijze waarop rechters hun eigen ideologische voorkeuren opleggen onder het mom van interpretatie van de Grondwet. Ook in Straatsburg en in België gebeurt dat.

Scalia meende dat deze doctrine zowel voor gewone wetten geldt als voor de Grondwet. Persoonlijk overtuigen de argumenten me veel minder waar het om gewone wetten gaat, maar bij de interpretatie van de Grondwet lijkt er mij een bijzondere reden te zijn voor die doctrine: als de rechter een gewone wet interpreteert op een wijze die voor de democratische meerderheid fout is, kan die meerderheid de wet wijzigen. Bij de Grondwet kan dat slechts via een heel strikte procedure en met veel zwaardere meerderheid.

Koos Scalia dan altijd voor de meest beperkende interpretatie van de Grondwet? Zeker niet, bij rechten die duidelijk door de Grondwet werden toegekend was hij de grootste verdediger. Hij verdedigde de vrijheid van meningsuiting duidelijk ook voor meningsuitingen waar hij het niet mee eens was en die door conservatieven worden verafschuwd; hij kwam ook zeer sterk op voor de rechten van verdachten in strafzaken.

Maar is het dan niet belachelijk om de interpretatie van de Grondwet te willen laten afhangen van de betekenis die die tekst meer dan 200 jaar geleden had? Worden daarmee de huidige en komende generaties niet overgeleverd aan de opvattingen van een generatie ver voor hen? Thomas Jefferson verdedigde bijvoorbeeld dat alle wetten slechts de geldingsduur van een generatie zouden hebben, omdat geen generatie de volgende zou mogen binden. Wel, Scalia’s opvattingen wilden er precies voor zorgen dat rechters van één generatie aan een volgende generatie geen regels zouden opleggen waaraan ze zichzelf niet gebonden achten. Enkel in de mate waaraan men zichzelf aan overgeleverde wijsheid gebonden acht heeft men de legitimiteit om ook de volgende generatie daaraan gebonden te achten. De Grondwet dient volgens Scalia niet om de waan van de dag op te leggen maar precies om er ons tegen te beschermen.

Voor ons Vlamingen komt daar zoals voor vele Amerikanen ook het federalistische element bij: alles wat men de in de Grondwet leest houdt immers een centralisering in, houdt in dat de deelstaten daarover geen verschillende opvattingen mogen hebben. In een tijd waarin wij ervaren hoezeer een Grondwet ons kan vergrendelen zouden we des te meer begrip moeten hebben voor een rechter die niet bereid was om wat vandaag progressief heet bijkomend in die Grondwet te vergrendelen.

(Deze column verscheen eerder in Grondvest, maart 2016.)